郑显文：唐代司法自由裁量权的法律规制及其实践价值

作者简介：郑显文，上海师范大学哲学与法政学院教授，博士生导师。

学科编辑：吴欢

文章来源：《法治现代化研究》2020年第1期

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刊物简介

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

内容提要

唐代是中国古代法治十分清明的时代。唐代在坚持“断罪皆须具引律、令、格、式正文”的罪行法定主义原则基础上,为了弥补立法疏漏,在诉讼审判中也赋予司法机关一定的自由裁量权。唐代司法官员由此可以根据逻辑推理、公序良俗、利害权衡、不可抗力等原则行使自由裁量权,以实现审判的公正。但司法自由裁量权是一把双刃剑。为防止司法官员滥用自由裁量权,唐代又从制度层面对司法自由裁量权进行规制,把司法自由裁量权限定在一个合理的范围。从传世文献和新发现的敦煌、吐鲁番文书中记录的唐代判文来看,司法自由裁量权被广泛适用于唐代各种诉讼审判活动之中。司法自由裁量权的合理行使,不仅能够有效发挥司法官员的能动作用,提高诉讼审判的效率,实现司法裁判的个案正义,还有利于维护司法的公信力,防止冤假错案和重大社会风险的发生。

关键词

唐代；司法自由裁量权；法律规制；公平正义

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一、引言

中国传统的司法审判模式是以拘束裁量为主,同时又赋予司法官员对某些特殊案件自由裁量的权力。所谓司法自由裁量权（Discredit）,是指在审查判断证据和适用法律方面,根据法律原则或法律精神而作出的一种判断和选择。根据《牛津法律大辞典》的定义，“自由裁量权指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”在《布莱克法律辞典》中，司法自由裁量权又被称为法官自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。奥地利法学家凯尔森曾把司法自由裁量权称之为“可能性系”。这表明司法自由裁量权的适用是一种普遍性的选择。

司法自由裁量权是司法权的重要组成部分，在古今中外所有的诉讼审判中，司法官员都具有一定程度的自由裁量权。司法机关在诉讼审判过程中，经常会遇到案件事实不确定，法律规范不确定和法律语言不确定等方面的困境，因此，适用司法自由裁量权也就具有普遍性和不可避免性，它存在于司法的全部过程，包括认定事实、适用法律、作出裁决等众多环节。司法自由裁量权的客观存在和普遍适用，直接关系到审判的公信和公正;如果没有这一法律文化现象，法律就会变得严苛、无情和不公正。因此，如何合理地行使司法自由裁量权，并对司法官员的自由裁量权进行规制，是任何时代都面临的法律难题。

唐代是中国古代法治较为清明的时期，也是古代律令制法律体系走向成熟的阶段。唐朝司法机关在坚持“断罪皆须具引律、令、格、式正文”的罪行法定主义原则基础上，为了发挥司法机关在审判中的能动性，赋予司法官员一定的自由裁量权，同时又把司法自由裁量权限制在一个合理的限度，创制了许多法律制度，以保障审判的公平公正。司法自由裁量权在唐代诉讼审判活动中具有重要的实践价值。如果严格禁止司法官员行使自由裁量权，很容易引发个别案件不公正的裁决;如果不对司法自由裁量权进行合理地规制，又容易引发滥用自由裁量权的现象，造成司法腐败和冤假错案的发生。有唐一代，司法机关经常运用自由裁量权进行裁判，同时又把司法自由裁量权限制在一个合理的范围，这样的诉讼审判模式对于实现唐代的司法公正，构建政治清明的社会治理模式具有重要的实践价值。但长期以来，法史学界尚未有学者对唐代司法自由裁量权的问题进行深入系统的研究，这无疑是令人遗憾的。笔者认为，只有对唐代司法自由裁量权的法律适用情况加以分析，才能对唐代的诉讼制度作出客观公正的评价。

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二、司法自由裁量权在古代诉讼审判中的价值

中国古代很早就有人认识到成文法的局限性。战国后期儒家学派的代表人物荀子指出：“法者，治之端也；君子，法之源也”“其有法者以法行，无法者以类举。”这里的“无法者以类举”，就是要发挥司法自由裁量权的作用。西晋著名法学家裴頠也指出：“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”唐代著名学者孔颖达在《春秋左传正义》中也认为：“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文不能网罗诸罪，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。”由此可见，在中国古代司法实践中，司法官员经常要依据自由裁量权对事实进行认定和作出裁决。

由于各个朝代的诉讼审判制度不同，对司法自由裁量权的法律适用和规制方式也不同。夏商西周时期是中国古代法律的起源阶段，由于当时司法勘验技术不是很发达，在司法实践中常常会借助神意作出事实认定和裁决，神明裁判是当时重要的审判方式。先秦时期的神明裁判主要有两种方式：一是向神宣誓盟诅，二是依靠神意裁决。从目前出土的西周青铜铭文来看，向神宣誓盟诅的现象十分普遍，盟诅的目的是由双方当事人在神前表示陈述的事实真实，盟诅的结果也由司法官员和神职人员确认衡量。商周时期的“史”“卜”“祝”“瞽”等称号，都是天、人或神、人之间的媒介，他们自认为或被认为有一种特殊的能力，可以与天上的神交通，甚至可以使神“降”在他们身上。可见，夏商西周时期的司法裁量权通常是由这些神职人员来行使。自春秋战国以后，随着成文法的公布，法律制度得到了长足发展。在古代诉讼审判活动中，关于司法自由裁量权的适用，曾出现过三种不同的法律效果。

（一）拘束司法自由裁量权容易引发社会风险

从战国至秦代，法家思想在当时社会占主导地位，也影响到法治实践。先秦法家主张“缘法而治”，强调诸事皆断于法，注重法的规范性，在司法实践中严格限制司法自由裁量权的行使。先秦法家代表人物商鞅指出：“法已定矣，不以善言害法。任功则民少，任善则民多言。”但是，先秦法家的法律观念有着严重的缺陷，著名学者熊十力认为：“法家谈法治，其说不涉及义理。......法家狭小，乃欲偏尚法以为治，则不善学《春秋》之过。”不重视义理，过分强调法的规范性而忽视司法的公正性，是先秦法家思想的不足之处。

商鞅、韩非等人的思想对后世秦国法制产生了直接影响。秦始皇统一全国后，“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。从近年来发现的云梦睡虎地秦墓竹简和岳麓书院所藏秦简来看，秦代的法律体系的确十分完备。但秦代司法实行拘束裁量，严重限制了司法自由裁量权的适用，很容易引发个别案件的不公正裁决。

众所熟知，法律规范的制定有一定局限性，一个案件合法与否，是由法律来评判；而合理与否，法律则不能作出评断。判决是否合乎情理，更多地需要裁判者的良心和责任感，需要法官的职业伦理来判断。美国法学家波斯纳指出：“法官最好将其工作理解为在每一个案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果。”因此，在重视构建严密法律体系的同时，也不能忽视司法自由裁量权的作用，如果在司法实践中不能适当地运用自由裁量权，很容易产生不合情理、不公正的裁判结果。汉代学者桓宽曾对秦法的弊端进行分析，认为“昔秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。然而上下相遁......非网疏而罪漏，礼义废而刑罚任也”。􀃋

在秦代的司法实践中，主要依据法律条文定罪量刑，没有充分考虑到各种复杂的社会因素。如在裁判时没有考虑到不可抗力的因素，没有考虑到情、理、法等原因，限制了司法自由裁量权的发挥，裁判的社会效果有时也不公正合理。据云梦秦简《法律答问》记述：“‘弃妻不书，赀二甲。’其弃妻亦当论不当？赀二甲。”在该条款中，作为有法律义务的丈夫不给妻子写休书当然要承担法律责任，而没有任何法律义务的妻子也被处以“赀二甲”的刑罚，显然不合情理，有失公正。在司马迁的《史记》一书中，记述了陈胜等九百人于秦二世元年（公元前209年）北上渔阳戍守，“会天大雨，道不通，度已失期。失期，法皆斩”。陈胜、吴广等人商议，“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”从陈胜等人赴渔阳戍守失期这一事件中，可以看出秦代的司法审判并没有考虑到气候异常等不可抗力因素，而是机械地援引法律条文作出裁判，严重限制了司法自由裁量权的发挥，最终导致了秦末农民起义的爆发和秦朝的覆亡。

（二）滥用司法自由裁量权会引发不公正裁决

司法自由裁量权的行使完全凭借法官个人意志判断，由于司法官员的认知能力、职业素养和价值观念不同，有时会出现对同一种法律事实作出不同认定、不同裁判的结果。在事实认定过程中，如何获取证据、如何对证据的证明力进行判断，完全依靠法官自由心证，这对司法官员的法律素养提出了极高的要求。

司法自由裁量权是一把双刃剑，如果在事实认定的过程中滥用自由裁量权，很容易引发不公正的裁决。据桂万荣的《棠阴比事》记述，南朝刘宋时期，傅季珪为山阴令，有争鸡者，诉于季珪。季珪问：“早何食？”一云粟，一云豆。季珪命人杀鸡破嗉，有豆焉。遂罚言粟者。对于该案件，著名法学家吴经熊认为，“这段故事，初看看亦甚平淡，仔细一想，实在是充满了我国旧法制的精神，因为争鸡本为涉讼的原因，但听讼者不问鸡的所有权属于哪一造的当事人，遽然不管三七二十一地擅自杀鸡破嗉，并将说谎的那个朋友责罚一下了事。”笔者认为，该案件就是一起在事实认定中滥用司法自由裁量权的现象，司法裁判官员在行使自由裁量权时，没有注意到所采取的司法行为和作出的裁判的适当性、必要性和均衡性，没有采取成本最低、对财产所有人损害最轻的比例原则。

清朝同治年间，浙江余杭县葛品连患霍乱病死，其母沈喻氏怀疑葛品连之妻葛毕氏与邻居杨乃武通奸，毒死本夫，便到县衙告状，请求法医检验。验尸人沈详认定“因口鼻内有血水流入眼耳，任作七窍流血；十指十趾甲色灰黯色，认作青黑色；用银针探入咽喉，作淡青黑色，致将发变颜色误作服毒”。余杭县令刘锡彤根据法医的检验结果，采用刑讯逼供的方式，把葛毕氏屈打成招，自诬与杨乃武通奸，谋害本夫，刘锡彤提出拟判意见，将葛毕氏、杨乃武拟判为凌迟、斩决。在本案中，由于司法检验人员沈详、司法官员刘锡彤等人在事实认定过程中滥用自由裁量权，结果引发了一场冤假错案，即著名的“杨乃武与小白菜案”。

总体而言，元明清三代是中国传统法学走向衰微的时代。为了弄清案件的事实，一些司法官员常常借助神意来裁决案件，这也是滥用自由裁量权的现象。元大德二年（1298年），田滋担任浙西廉访使，有县尹张彧，被诬以赃，狱成，田滋审理。张彧但俛首泣而不语，滋以为疑。次日斋沐，到城隍祠祈祷说：“张彧坐事有冤状，愿神相滋，明其诬。”这种依靠神明裁判的形式来认定案件事实的做法，很容易造成不公正的裁判。

在明清时期的民事诉讼审判中，有关“户婚田土”之类的诉讼案件，州县长官可以根据天理、人情和国法作出判决。据日本学者滋贺秀三教授研究，清代的民事诉讼类案件，“决不是所有或大多数案件中都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”；“在判语中所引照的国法，具体来说，大体上仅限于《大清律例》这一部法典”。明清两代对地方司法官员的自由裁量权没有实行严格的规制，引发不公正裁判的现象十分突出。

（三）用好司法自由裁量权有利于实现个案正义

在中国古代的诉讼审判中，司法自由裁量权的适用主要表现为事实认定中的司法自由裁量权和法律适用上的司法自由裁量权两个方面。

事实认定是法律适用的前提，也是法官裁判的基础。古代的诉讼审判，由于司法勘验技术不发达，获得案件事实的证据难度很大，因此，如何还原事实真相，判断证据的可采性，对案件事实进行认定，就需要充分发挥司法官员的自由裁量权。在事实认定的过程中，从举证、质证、到认证，可以说司法官员的自由裁量权无所不在。据史籍所载，我国古代审判官员利用司法自由裁量权，查明案件事实真相，实现司法裁判个别正义的案例很多。

早在前秦时期，冀州有一老妇，夜幕时分遇见盗贼，老妇大声呼喊捉贼，有一行人听到后迅速赶来擒获盗贼。盗贼被捉到官府后，反而诬陷行人是抢劫犯，当时因为天黑，一时真假难辨。此时，司法官员符融对二人说：“二人当并走，先出奉阳门者非盗。”一会儿，两人被带回到衙门，符融对后至者说：“汝的盗也。”在本案中，符融认定盗贼不善跑而行人善跑的法律事实，通过行使自由裁量权，让两人赛跑，通过比赛，找到了关键证据，即“盗若善走，则初不被行人所获，以此而知善走者是捕逐人也”。明代文学家冯梦龙的《增广智囊补》收录了许襄毅智破毒夫案。许襄毅在任职期间，单县有一男子在田间耕作，中午吃完妻子送来的饭菜后死去。丈夫家人怀疑妻子下毒，便向官府控告，妻子拒不承认，县衙官员刑讯逼供，妻子“遂诬服”。许襄毅到单县巡察，亲自审查案卷，认为“鸩毒杀人，计之至密也，岂有自饷于田而鸩之者哉!”于是询问妇人所携带的饮食及沿途所经过的路线，妻子说：“鱼汤米饭，度自荆林，无他异也。”许襄毅命手下衙役复原当时的场景，仿照死者之妻买鱼做饭，“投荆花其中，与狗食之，立死”，为死者妻子洗刷了罪名。在本案中，许襄毅充分利用了司法自由裁量权，通过场景复制的方式还原了事实真相。

接下来我们再分析一下在适用法律阶段对司法自由裁量权的运用情况。中国古代从战国时期开始，已初步构建了较为完备的成文法体系，对于普通案件的审判，可根据国家制定的法律条文裁决；而当司法机关遇到法律没有明文规定的诉讼案件时，就需要发挥司法官员的自由裁量权作出裁决。

法律的价值考量标准是公平正义，法官自由裁量权是司法上的优先权利。在秦王朝统治时期，严格实行拘束裁量，严重制约了司法官员自由裁量权的发挥，造成了很多个别案件不公正的裁决。西汉政权建立后，为了矫正前代法律不合情理的现象，在司法实践中，法官们常常引用儒家经典来解释法律，力求使审判公正合理。笔者认为，汉武帝时期董仲舒的“春秋决狱”就是在审判中运用司法自由裁量权的集中表现。沈家本、程树德、黄源盛等学者从《通典》和《太平御览》等文献中辑录了经过董仲舒“春秋决狱”的案例，如“拾儿道旁”“误伤己父”“私为人妻”“加杖所生”等。从春秋决狱的内容看，并不是关于案情方面即事实认定之疑，而是在法律适用上之疑。这是由于汉律的条文十分抽象，而现实中发生的案件则是特殊的而且千差万别的，为了克服在司法审判中合法而不合情理的现象，实现法律的公平正义，就需要对个别案件适用司法自由裁量权，使判决公正合理。

关于中国古代的司法自由裁量权问题，有学者指出，古代的刑律如唐律、大明律、清律中，量刑权的行使几乎没有选择余地，基本上属于拘束裁量，法律“规定得非常具体，没有任何量刑幅度”。笔者认为，这一观点未免过于笼统。中国古代因各朝代的司法制度不同，司法自由裁量权的适用情况也不同。在汉魏至唐宋之际，为了防止司法官员滥用自由裁量权，避免对同一种法律事实作出“同罪异罚”的现象，又能发挥司法自由裁量权的功能，实现诉讼审判的个案正义，中国古代的立法者们制定了疑难案件的奏谳制度和疑罪收赎制度。奏谳是指对那些产生歧义的案件采取逐级奏报的形式，由上一级司法机关根据案情，行使自由裁量权作出判决。奏谳制度的存在和运行，为古代地方司法机关审理疑难案件找到了一条重要的途径，它不仅有效避免了类似案件在各地审判机关出现“同案异罚”的现象，也节约了司法成本。

总之，在中国古代的法律实践中，司法裁判始终是在严格规则和自由裁量之间来回摆动。中国几千年来的司法实践表明，像秦王朝时期那样严格限制司法自由裁量权的行使，很难实现司法的个别正义，也容易引发重大的社会风险；像明清时期地方司法官员拥有很大的自由裁量权，又容易出现滥用司法权的现象，导致以权谋私和枉法裁判。只有把司法自由裁量权限定在一个合理的限度，既发挥其公正审判的职能，又防止其随意裁量，只有这样才能保障审判的公平公正，实现司法的法律效果和社会效果的有机统一。

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三、唐代司法自由裁量权的类型模式与适用原则

成文法体系的特征是强调法的确定性，唐代的法典《唐律疏议》卷30明确规定了法的“确定性”原则，要求司法官员审断案件依照法律条文定罪量刑，即“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听”。至于皇帝颁布的临时制敕，若“不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论”。但成文法体系也存在严重的缺陷，即为了法的“确定性”而抛弃了法的“灵活性”。我国著名法学家王伯琦认为，“吾国法制，虽说至唐而大备，但缺少一般原则性的规定，情形大致与其他古代法律相仿佛”。在古代的诉讼审判过程中，由于受到事实不确定、规范不确定等因素影响，司法官员经常会运用自由裁量权进行裁决。司法自由裁量权通常分为由法律明确授权的自由裁量权和法律没有授权的自由裁量权两种形式，从目前所见的唐代判例判文来看，这两种自由裁量的模式在司法实践中都曾广泛地适用。

（一）唐律中有明确授权的司法自由裁量权类型模式

唐朝建国后，早期的立法者们充分认识到成文法体系的不足，为了弥补律、令、格、式法律条文的疏漏，在唐律《名例律》篇中特设了“断罪无正条”的条文，在《杂律》篇中设立了“不应得为”条，以立法的形式明确赋予司法官员自由裁量权，为司法官员公正裁判，实现法律的个别正义提供了法律依据。

1.“轻重相举”条明确规定司法官员可根据逻辑推理进行自由裁量

《唐律疏议》卷6“断罪无正条”规定：“诸断罪无正条，其应除罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”长孙无忌在疏议中解释说：“断罪无正条者，一部律内，犯无罪名。‘其应出罪者’，依《贼盗律》：‘夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。’假有折伤，灼然不坐。”此即“举重明轻”之类。疏议又指出：“案《贼盗律》：‘谋杀期亲尊长，皆斩。’无已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”此是“举轻明重”之类。关于该法律条文，许多学者都进行过探讨。有些学者把唐律中的“断罪无正条”与后世律典中“引律比附”相混同，持否定观点。清末法学家沈家本认为，中国古代从隋朝起，实行“断罪无正条，用比附加减之律”，其定型于明代律典，成为定制，破坏了固有的法定主义，实践中多兹流弊。青年学者陈新宇则认为，传统法中的比附，主要是基于“传统立法采取客观具体主义和绝对法定刑主义”。另外有的学者对唐律中的“断罪无正条”持肯定态度，如中国台湾学者戴炎辉认为，“若囿于罪刑法定主义，陷入形式、概念的解释，则律不能达成其目的。是以，断罪而无正条者，须予合理解释，以运用率条。”黄源盛教授则把唐律中的该条文称为“轻重相举”，认为“《唐律》有‘轻重相举条’而无‘比附’的律目，其立法之初，并非‘擅断’的性质，而是属于论理解释的一种‘释滞’方法，目的在省约条文，并没有破坏法律的安定性。”􀃋

关于唐律中设立“轻重相举”条文的目的，笔者认为有三个方面的原因：其一，唐律中的“轻重相举”，属于中国古代刑法中的论理解释。此种论理解释，“绝非无理之扩张，即使将其明定于法律之内，亦不能谓为法律允许无理之比附援引”。该法律条文的设立，是因为在律典之中没有相应的罪名，司法官员通过自由裁量的形式，把定罪量刑限定在一个合理的范围。其二，唐律中设立该法律条文，是为了省略律条，使唐律的内容更加简洁。唐中宗神龙元年（705年），赵冬曦上奏指出：“律曰：‘犯罪而律无正条者，应出罪，则举重以明轻；应入罪，则举轻以明重。’立夫一条，而废其数百条。”该条文的设立，使唐律的条文数量大为缩减。其三，以立法的形式明确规定司法官员在诉讼审判活动中可以通过逻辑推理的形式定罪量刑，并对司法自由裁量权的限度作了规制。由此可见，唐律中的轻重相举，主要是根据公平正义的原则定罪量刑，具有很强的说理性。而后世明清律典中的“比附定罪”，是比照律例的其他条文定罪，比附的罪名也十分牵强，甚至经不起逻辑推理，有些比附不具有合理性。笔者认为，唐律中的“断罪无正条”与明清律典中的“比附定罪”，法律性质完全不同。

2.“不应得为”条明确规定司法官员对违情悖理行为的自由裁量权

关于唐律“不应得为”罪的含义，《唐律疏议》卷27“不应得为”条规定：“诸不应得为而为之者，笞十。（注：谓律、令无条，理不可为者）事理重者，杖八十。”长孙无忌在疏议中解释说：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”唐律中的“不应得为”条的设立，是中国古代刑法中的一项重要原则，设立该条文的目的，是为了防止法无明文规定而有故意违犯情理的行为，至于何种行为违犯“事理”，又如何“量情”，完全取决于司法官员的自由裁量，司法官员可根据伦理道德的价值作出判断，对违情悖理的行为加以处罚，从而实现法律的公平正义。

“不应得为”，又称“不当得为”。关于“不应得为”法律概念出现的时间，传世文献没有明确记述。从现存的文献资料来看，最早可以追溯到先秦时期。据《太平御览·刑法部十四》引“《尚书大传》记载：非事之事，入不以道义而诵不祥之辞者，其刑墨。注曰：非事而事之，今所不当得为也”。可见，先秦时期的“不道义”的行为，就是后世“不当得为”原则的前身。两汉时期，不当得为作为一项重要的法律原则经常在司法实践中援引，如昌邑哀王歌舞者张修等十人，“无子，又非姬，但良人，无官名，王薨当罢归。太傅豹等擅留，以为哀王园中人，所不当得为，请罢归”。

关于唐律中的“不应得为”条，有许多学者进行了探讨。黄源盛教授认为，“不应得为罪是传统中国刑律中一条抽象概括性的罪名，其涵义系指律、令虽无专条禁止，但据理不可为的行为”。张富美教授认为，唐律中的不应得为条，类似于现代法律制度中的“违警犯”或“轻罪”行为。笔者认为，上述学者把唐律中的“不应得为”当作一项具体的罪名，而没有把“不应得为”当作古代司法的一项重要原则。唐律中的不应得为罪规定得十分抽象，凡危害公共安全、违背伦理道德等行为，皆可纳入法律调整的范畴，类似于近代法律的违背公序良俗行为。对于违背公序良俗的行为，司法机关可以根据自由心证的原则自由裁量，其适用的范围十分广泛，故将“不应得为”视为唐律中的一项法律原则更为允当。

关于唐律“不应得为”条的含义，笔者认为大致包含三个方面：其一，在唐律中，立法者已明确认识到唐律和唐令条文的有限性，“金科玉条，包罗难尽”，不能涵盖所有的违法行为，当司法机关面对明显违背情理的行为时，可根据“不应得为”条进行处罚，这从立法的层面赋予司法官员自由裁量的权力。其二，明确了“不应得为”罪的适用前提和自由裁量的幅度，无法律条文可以比附，是“临时处断”案件不具有普遍性，才适用“不应得为”的原则；处罚的标准是：“情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”其三，明确了“不应得为”罪的适用原则，即“理不可为”，属于背情悖理的行为，类似于近代以来民法中违背公序良俗的行为，该法律行为不仅具有无效性，且违背情理，故加以处罚。在唐代诗人白居易的判文集中收录了这样一则判文：“得景妻有丧，景于妻侧奏乐，妻责之，不伏。”司法者最后依据善良风俗的原则作出了判决意见：“丧则由哀，见必存敬；乐惟饰喜，举合从宜。夫妇所贵同心，吉凶固宜异道。景室方在疚，庭不徹悬；铿锵无倦于鼓钟，好合有伤于琴瑟。既愆夫义，是弃人丧。俨麻縗之在躬，是吾忧也。......道路见縗，尤闻必变；邻里有殡，亦为不歌。诚无恻隐之心，宜受庸奴之责。”

（二）唐律中没有明确授权的司法自由裁量权模式

在古代的司法实践中，由于受到法律事实不确定、规范不确定等因素的影响，司法机关常常根据法的精神和公平正义的原则进行自由裁量。唐代司法官员在进行自由裁量时，除了前述依据“轻重相举”和“不应得为”等法律规定裁决外，还经常依据公平正义、利害权衡、不可抗力等因素进行自由裁量。

1.根据公平正义的原则进行自由裁量

美国学者罗尔斯认为，正义是社会制度的首要德性，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。在唐代的司法实践中，可以经常看到司法官员根据公平正义的原则作出自由裁量的案例。在清人编辑的《全唐文》中，收录了“对市贾为胡货判”的判例。据载，甲为市贾为胡货物，有犯禁者。大理以阑出边关，论罪至死。刑部认为：“贾人不知法，以误论罪，免死从赎。”最后的判决意见是“货以贸迁，日中为市；化能柔远，天下通商。爰诘犯禁之人，以明有截之制。矧惟市贾，实主贩夫，竞彼锥刀，当展诚而平肆；取诸噬嗑，方易有而均无。既泉布之攸归，何器用之或异？......事既告于边吏，罪方书于贾人。且观尔实来，则银钱是入；既按其阑出，何玺节无凭？举货既丽于司关，附刑当置于圜土。一成定法，理官可贷其全生；三宥是思，宪部宜允于从赎”。在本案中，司法者根据公平正义的精神，没有判处商贾死刑，而改判赎刑。

2.根据利害权衡的规则进行自由裁量

奥地利法学家凯尔森指出：“在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”在唐代诉讼审判活动中，司法官员经常根据利害权衡的原则，对既有的唐代法律加以变通，运用司法自由裁量权来维护诉讼当事人的正当权益。众所周知，尽管唐代法律十分详细具体，但毕竟都是针对一般性事件的规定，而条件则是个别、具体和特殊的，司法裁判的过程是一个从法律条文转化为法律实践的过程，司法官员在这期间居于主导地位。

1973年，在新疆阿斯塔那出土了编号为73TAM509：8（1）和73TAM509：8（2）的《勘问康失芬行车伤人事案卷》残卷，其中所载案情大致如下：史拂郍之子金儿、曹没冒之女想子在张鹤店门前玩耍，被行客靳嗔奴家生活人康失芬快车辗损，被伤害人家属将康失芬告到县衙。高昌县令就此案进行了审理，问：“快车路行，辗损良善，致令困顿，将何以堪？款占损伤不虚，今欲科断，更有何别理？”康失芬回答：“但失芬快车，力所不逮，遂辗史拂郍等男女，损伤有实。今情愿保辜，将医药看待。如不差身死，情求准法科断。所答不移前款，亦无人抑塞，更无别理。”保辜制度是中国古代关于人身伤害与责任挽救相结合的制度，在司法实践中为了准确判断伤害所造成的后果，在被伤害人伤情未定的情况下，给予一定期限责令伤害人为受伤者积极地治疗，辜限期满后再根据被害人的伤亡情况，确定伤害人的刑事责任。该项制度具有一定的合理性，它要求伤害人对于被伤害人采取积极的治疗措施，使受伤害人早日康复，避免司法机关在审判时对伤害人作出重罪轻判或轻罪重判的情况。虽然唐律中的“保辜”条款没有规定交通肇事类案件得适用保辜规则，但在本案中，司法官员依据唐律的精神和利害权衡的规则，对交通肇事致人损伤比照斗殴伤人案件实行保辜，从而扩大了唐律中保辜制度的适用范围。

3.根据不可抗力的原则进行自由裁量

不可抗力是指因自然灾害和意外社会事件等不能预见的因素而出现的客观事实。在唐代的司法审判中，司法官员已充分考虑到了不可抗力的因素。唐代发生不可抗力因素的事件主要是关于赋税征收、货物运输等方面的案件。在敦煌文书伯2979号《唐开元二十四年（736）九月岐州郿县尉勋牒判集》中收录了“新剥勾征使责迟晚第卅二”的判文：“岐下九县，郿为破邑，有壤地不能自保，日受侵吞。有彫户不能自存，岁用奔走。况加之以师旅，因之以饥馑，遇之以疫疠，亲之以流亡，安得剪尔之郿，坐同诸县之例。”在白居易的判文集中也收录了一件“江南诸州送庸调，四月至上都。户部科其违限”的案件，司法者根据不可抗力的原则提出了判决意见：“赋纳过时，必先问罪；淹恤有故，亦可征辞。月既及于正阳，事宜归于宰旅。展如泽国，盖纳地征。岁有入贡之程，敢忘慎守？川无负舟之力，宁免稽迟？苟利涉之惟艰，虽愆期而必宥。”

在唐代司法实践中，司法官员还经常根据遵循先例的原则、平等对待的原则和比例原则等行使自由裁量权，以实现审判的公平公正，此处暂且不表。

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四、唐代法律对于司法自由裁量权的合理规制

英国法学家威廉·韦德指出：“人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”司法官员作为诉讼审判活动中的最终裁判者，是维护公平正义的关键。如果放任司法机关滥用自由裁量权，很容易引发不公正的裁决和冤假错案的发生。为此，我国古代许多朝代都制定措施对司法自由裁量权进行规制，以防止司法官员滥用自由裁量权现象的发生。

司法自由裁量权是司法权的一种重要形式，更是一种受到约束的权力。法国启蒙思想家孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”唐代法律赋予司法官员自由裁量的权力是为了实现司法正义，但因权力的特性，也不可避免地具有破坏司法正义的可能，有学者认为：“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙。”所以，对司法自由裁量权必须加以合理的规制，才能维护法律的权威性，真正实现司法公正。

为了防止司法官员滥用自由裁量权，使裁判公正合理，唐代创制了许多司法措施，如对于重大疑难案件，实行逐级奏谳的形式，由上级司法机构或中央最高司法机关通过讨论的形式，对疑难案件提出判决意见；在唐律中设立“疑罪”的条款，对那些“虚实之证等，是非之理均，或事涉疑似，旁无证见；或旁有闻证，事非疑似之类”，以及“法官执见不同”的疑难案件，实行收赎。疑难案件的奏谳制度和疑罪收赎制度，极大地限制了司法官员自由裁量权的空间，其最终目的是要把司法自由裁量权限定在合理的范围内。唐代法律对司法自由裁量权的规制，有许多制度方面的措施。概而言之，主要包括在如下几方面：

（一）提升立法质量是合理规制司法自由裁量权的基础

唐代是中国古代法律体系十分完备的时代。有唐一代虽没有像现代法那样按照宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法进行细致的分类，但律、令、格、式所涉及的法律内容却几乎涵盖了国家社会生活的所有领域，从唐律对谋反、谋大逆等重大刑事犯罪的惩罚，到唐令对借贷、质押、担保的规定，再到唐式对全国道路、桥梁、河渠的管理，事无巨细，几乎都有相应的法律规范予以调整。唐代的法律体系完备具体，最大程度地缩小了司法审判中遇到的不确定性的因素，限制了司法自由裁量权的适用范围，为司法机关罪刑法定提供了形式上的保障。

当然，仅靠构建完备的法律体系还远远不够，提高立法质量也能缩减司法自由裁量权的空间。有唐一代法律体系完备，立法质量十分高超，律、令、格、式中每一条都有充足的立法理由，经得起逻辑推理。如在唐律中，规定了水上行船泝上者避沿流的规则，这是目前为止所见到的我国最早的水上通行规则。众所熟知，水上通行与陆路不同，船只在河流相遇，回避的空间狭窄，若不制定专门的水上交通规则，很容易出现船只碰撞的现象。唐律的制定者在立法时充分考虑到船只在河流上行驶，自上游而下顺流行驶，船速快、不容易避让，船只自下而上逆流行驶，船速慢，容易回避的特点，规定：“或沿泝相逢，或在洲屿险处，不相回避，覆溺者多，须准行船之法，各相回避，若湍碛之处，即泝上者避沿流之类，违者，各笞五十。”在唐律中，还规定了行为责任人应尽的合理注意义务，凡在深山、迥泽及有猛兽犯暴之处，施作机枪、坑阱，须设立标识，“不立者，笞四十”。这样缜密的法律条文皆源于日常生活实践，具有很强的合理性。

唐令《杂令》，对交易自由、借贷利息、役身折酬、质押、拍卖、保人代偿等制度都作了详细规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利，不得过六分。积日虽多，不得过一倍。若官物及公廨，本利停讫，每计过五十日不送尽者，余本生利如初，不得更过一倍。家资尽者，役身折酬。役通取户内男口，又不得回利为本。若违法积利、契外掣夺及非出息之债者，官为理。收质者，非对物主不得辄卖。若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之。如负债者逃，保人代偿。”为节约水资源，合理分配和使用水资源，减少水权纠纷，唐令《杂令》规定了农业灌溉的办法：“诸取水溉田，皆从下始，先稻后陆，依次而用。其欲缘渠造碾硙，经州县申牒，检水还流入渠及公私无防者听之。即须修治渠堰者，先役用水之家。”

在敦煌发现的唐代开元年间的《水部式》残卷中，对都城长安附近高陵县清、白二渠水流分配也作了明确的规定：“京兆府高陵县界清白二渠交口，著斗门堰。清水，恒准水为五分，三分入中白渠，二分入清渠。若水雨过多，即与上下用水处，相知开放，还入清水。二月一日以前，八月卅日以后，亦任开放。泾渭二水大白渠，每年京兆少尹一人检校。其二水口大斗门，至浇田之时，须有开下。放水多少，委当界县官共专当官司相知，量事开閇。”唐代统治者为了减少民间水资源使用的纠纷，竟然把河渠的水流按照土地面积的多寡加以明确分配，充分显示了唐代立法者的高超立法技术。

完备的法律体系，高超的立法技术，为唐代司法机关审理各类诉讼案件提供了法律依据。司法机关“断罪皆须具引律、令、格、式正文”，按照法律的原意定罪量刑，禁止随意改易刑名。《唐律疏议》中“断罪应斩而绞”条规定：“诸断罪应绞而斩，应斩而绞，徒一年。”长孙无忌在疏议中解释说：“以其刑名改易，故科其罪。”唐律的罪刑法定原则，会极大地缩小司法自由裁量权的适用空间。

（二）完善司法程序能够有效防止司法自由裁量权滥用

唐代的诉讼审判体制十分发达，从起诉立案，到审理判决，再到上诉和审判监督，诉讼程序十分完善。完备的诉讼审判程序，有力保障了司法自由裁量权在公开透明的环境下适用。

起诉立案是诉讼审判的最初程序，为了保证立案及时、准确，唐代法律对告诉阶段的程序作了详细规定，凡告人罪，皆须注明年月，指陈实事，不得称疑，司法机关不能受理事实不清的案件。为了维护诉讼的严肃性，唐代对刑事诉讼案件的受理实行三审立案审核制，以防止诬告现象的发生。

古代民众遇到的最大难题是起诉难和立案难。唐代法律规定，凡应立案而司法机关拒不立案，将追究其法律责任，“若应合为受，推抑而不受者笞五十，三条加一等，十条杖九十”。如果司法机关不予立案，须给当事人“不理状”，并说明不立案的理由，诉讼当事人凭“不理状”向上级审判衙门提起诉讼，不属于越诉。如果司法机关不给当事人“不理状”，唐律规定了相应的惩罚措施，凡请状上诉，不给“不理状”，将对司法官员科以“违令罪”，处以“笞五十”的刑罚。

为了保障诉讼审判正常进行，唐代法律规定诉讼当事人应逐级诉讼，严禁越诉。唐代诉讼没有审级的限制，只要诉讼当事人不服地方官府的判决，可以逐级上诉，一直上诉到皇帝。在法国国家图书馆所藏敦煌文书伯2979号《唐开元二十四年（736年）九月岐州郿县尉勋牒判集》残卷“朱本被诬牒上台使第廿七”中，可以看到郿县人齐舜控告本里里正朱本“隐强取弱，并或乞敛乡村”，到京师御史台诉讼的情况。经过御史台推研和派人查访，虽然最后认定齐舜的控告“总无所凭，浑是须说”，但从中也可看到唐代的诉讼体制的完善。

为了保证程序公正，唐代建立了许多公开透明的司法制度。如在诉讼审判过程中，实行严格的回避制度。《唐六典》卷6记载：“凡鞫狱官与被鞫人有亲属、仇嫌者，皆听更之。”回避的范围包括五服内的亲属，大功以上的婚姻之家，以及“授业经师为本部都督、刺史、县令，及府佐与府主，皆同换推”。

唐代是我国是古代对外交往最为活跃的时期，频繁的政治、经济、文化往来，不同的语言风俗习惯，必然会引发彼此之间的法律冲突。为了公正合理地调处纠纷，唐代允许少数民族和外国人使用本民族的语言参与诉讼，并委派翻译人员把原、被告和诉讼证人的真实陈述翻译出来。为了规范翻译人在诉讼审判活动中的行为，在唐律中设立了专门的法律条款，规定：“诸证不言情，及译人诈伪，致罪有出入者，证人减二等，译人与同罪（注曰：谓夷人有罪，译传其对者）。”在1966年新疆阿斯塔那出土的66TAM61：24（a）、23（a）、27/1（a）、2（a）、22（a）号《麟德二年五月高昌县勘问张玄逸失盗事案卷残卷》中，当地官府即派译语人翟浮知为不懂汉语的被告突厥人春香进行翻译。

为了防止司法官员徇私枉法，唐代实行判决公开，凡民事、刑事判决一律向原、被告当众宣读。如果是徒罪以上的判决，传唤罪囚及其家属，告知判决的罪名，当庭讯问被告是否服从判决，如不服判决，须再加审详。若司法官员不履行上述法律程序，将承担相应的法律责任，“不取囚服辩及不为详审，徒、流罪并笞五十，死罪杖一百”。

加强对诉讼审判过程的监督，是规制司法自由裁量权最有效的手段。为了确保审讯、证据勘验、适用法律条文准确无误，唐代在各级审判衙门中设立了勾检官，负责对诉讼审判的内容进行核查。唐代的录事参军、主簿、录事等官员的职责是勾检稽失，“一切官文书都要经过勾检这一程序，包括刑事或民事的判决在内”。1973年在新疆阿斯塔那第509号墓出土的73TAM509：8/8（a）之三8/8（b）《唐开元二十一年（733年）西周都督府案卷为勘给过所事》中，有“检案元白，廿三日”的记录，说明唐代的地方司法审判文书都要经过勾检官的稽查。

唐代中央政府还通过向地方州县派遣诸使、录囚等方式，对全国各地的审判情况进行监督。《唐六典》卷6记载：“凡天下诸州断罪应申覆者，每年正月与吏部择吏，取历任清勤、明识法理者，仍过中书门下定讫以闻，乃令分道巡覆。”开元十年（722年），宇文融就被任命为殿中侍御史，充覆囚使。唐代的录囚又称虑囚，是检查正在羁押的囚犯是否有冤枉和迟滞案件的现象，唐代中央的司法机关御史台、刑部、大理寺及地方上级行政长官皆有权录囚。唐代通过录囚的方式也能监督检查下级审判机关的审判活动，防止地方司法官员滥用自由裁量权。

（三）提高司法人员素质是规制司法自由裁量权的关键

蔡枢衡先生指出：“徒法不能自行”“有治法尚须有治人”。美国法学家Evan Haynes也认为，“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要”。司法官员的知识、能力、经验和健全的理智思维，是构成法官专业素质的全部。唐朝初年的统治者充分认识到了选拔司法行政官员的重要性，贞观时期，大臣王珪指出：“但选公直良善人，断狱允当者”，则“奸伪自息”。由于司法人员所从事的法律事务纷繁复杂，决定了司法人员必须具备丰富的社会常识和娴熟的法律技能，才能应对各类诉讼案件并作出公正的判决。著名法学家燕树棠把这方面的素养称为“法律头脑”，即“须要有社会的常识”“须要有剖辨的能力”“须要有远大的理想”“须要有历史的眼光”。

唐朝统治者十分重视选拔高素质的人才担任司法官员，唐代的司法行政官员在任职前，大都要经过系统的法律职业技能训练，须要通过吏部主持的“试判”考试才能任职。唐代的“试判”考试，主要是考察考生对国家律、令、格、式法律条文的熟悉情况以及在司法实践中审断疑难案件的能力，据唐代的《选人条例》记述：“不习经史，无以立身；不习法理，无以效职。人出身以后，当宜习法。其判问，请皆问以时事、疑狱，令约律文断决。其有既依律文，又约经义，文理弘雅，超然出群，为第一等；其断以法理，参以经史，无所亏失，粲然可观，为第二等；判断依法，颇有文彩，为第三等；颇约法式，直书可否，言虽不文，其理无失，为第四等。”这里的“既依律文，又约经义”，是指考生可根据国家的法律条文裁断，又可根据儒家的伦理道德进行司法自由裁量。

唐代“试判”所出的题目难度很大，试题“乃征僻书、曲学、隐伏之义问之，惟惧人之能知也”。在现存的唐代判文中，有许多案例是考察唐代考生运用司法自由裁量权对疑难案件审断的能力。在法国国家图书馆所藏敦煌文书伯3813号《判集》残卷中，记录了这样一个案例：“赵孝信妻张，有安昌郡君告身。其夫犯奸除名，主爵追妻告身。张云，夫主行奸，元不知委，不服夺告身事。”对于该类案件，法律并没有明确规定，这是一道考察“试判”考生根据自由裁量权作出判决的案例。某考生依据逻辑推理的方法，提出了如下判决意见：“张本缘夫职，因夫方给郡君，在信久已甘心，于张岂劳违拒。皮既斯败，毛欲何施。款云不委夫奸，此状未为通理，告身即宜追夺，勿使更得推延。”

唐代实施的“试判”考试制度，不仅有助于国家选拔高素质司法人才，也能提高司法人员运用自由裁量权作出裁判的能力。一个朝代的诉讼程序设计无论如何天衣无缝，最终能否实现司法的公正，关键在于司法官员的职业素养和道德素质，唐朝统治者重视对司法官员的选任，本身就是对司法自由裁量权的制约。

（四）司法责任追究制是监督司法自由裁量权的重要举措

在中国古代，法权一直在皇权的阴影下生存，古代皇帝经常以发布诏敕来干预司法审判，从而出现滥用司法自由裁量权的现象。唐朝初年确立的“天下之法”的观念，并以立法的形式对皇帝的司法权进行制约，当皇权与法权发生冲突时，许多司法长官通常依照法律条文断案。据《唐律疏议》卷30“辄引制敕断罪”条规定，“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论”。该条文意思说皇帝临时颁布的制敕，如果没有经过立法程序上升为国家法律条文，司法官员不得在此后的审判中援引，若加以援引，致使定罪量刑不当，将追究审判官员出入人罪的法律责任。唐律中该条文的设立，严格区分了皇帝制敕与国家法律条文的不同效力，使司法官员在裁判时依据律、令、格、式的法律条文断罪。

构建司法官员的责任追究制度，提高司法官员审判的责任意识，是限制司法自由裁量权的重要措施。为了提高审判质量，避免司法官员滥用司法权，在唐律卷30中特设了“官司出入人罪”条，规定：“诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论。”如果是“断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”如果是初审错判，改由“别使推事，通状失情者，各又减二等；所司已承误断讫，即从失出入法。虽有出入，于决罚不异者，勿论”。如果是同一审判衙门出现集体错判的情况，将如何分担法律责任，《唐律疏议》“同职犯公坐”条作了说明：“同职者，谓连署之官。公坐，谓无私曲。假如大理寺断事有违，即大卿是长官，少卿及正是通判官，丞是判官，府史是主典，是为四等。各以所由为首者，若主典检请有失，即主典为首，丞为第二从，少卿、二正为第三从，大卿为第四从，即主簿、录事，亦为第四从；若由丞判断有失，以丞为首，少卿、二正为第二从，大卿为第三从，典为第四从，主簿、录事当同第四从。”唐代法律对每一级别司法官员的法律责任都作了明确的规定，使各级司法官员在审理案件时都不能马虎，否则将承担相应的法律责任。司法官员的责任追究制度，本身就是对滥用司法权的一种有效监督形式。

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五、从判例判文看唐代司法自由裁量权的实践价值

判例判文是当时社会诉讼审判状况的真实再现。分析现存的唐代判例判文，可以看到唐代司法审判过程中司法自由裁量权的适用情况。唐代司法判例主要包括传世文献所记述的判例判文和敦煌、吐鲁番等地新发现的唐代判例判文等。依据判例判文的性质，大致可分为两种类型：其一，唐代各级司法机关根据社会实际生活发生的诉讼案件所作的真实裁判，如贞观年间同州发生的房强之弟谋反连坐案，元和六年发生的富平人梁悦杀秦果案，1973年新疆阿斯塔那出土的编号为73TAM509：8（1）和73TAM509：8（2）号载宝应元年六月《康失芬行车伤人案》等，这是唐代司法机关作出的真实裁判。其二，唐代司法人员根据以往案例或根据律令格式的法律条文而编写的虚拟判例，主要是为考生参加吏部主持的“试判”考试所作的虚拟判文，如敦煌、吐鲁番出土的伯3813号《文明判集》残卷，伯2593号《开元判集》残卷，张鷟《龙筋凤髓判》，白居易《百道判》，《文苑英华》所收录的1062道判文，《全唐文》收录的1186道判文等。在上述这些唐代的判例判文中，我们发现唐代司法人员利用自由裁量权裁判的现象十分普遍。我们可以说，司法自由裁量权被广泛应用于唐代的法律实践中，对于提高司法机关的审判效率、保障诉讼当事人的合法权利，维护司法的公信力起到了重要的作用。依据现存的唐代判例判文，笔者认为唐代司法自由裁量权的实践价值主要体现在如下几个方面：

（一）司法自由裁量权有利于提高诉讼审判的司法效率

司法效率是诉讼审判的重要原则，是实现审判公正的前提条件，审判拖延的现象也是司法不公正的体现。所谓司法效率，是为了解决司法资源如何配置的问题，司法效率的核心可以理解为节约司法成本或对司法资源有效利用的程度。司法的公正依赖于效率目标，有时“公正和效率两个目标经常是惊人一致”。唐代的地方司法机关在审理案件时，为了迅速查明案情真相，经常运用司法自由裁量权对案件事实进行认定，这有助于节约司法成本，提高诉讼审判的效率。在司法审判中，对法律事实的认定是裁判的基础，由于法律事实的不可复制性，在对事实认定的过程中需要司法官员运用自由裁量权作出正确的判断，以保障审判公正。唐代是中国古代十分重视司法效率的时代，在唐代的司法实践中，司法官员经常运用自由裁量权对法律事实进行认定，以提高诉讼审判的效率。

1966年在新疆阿斯塔那出土了66TAM61：24（a）、23（a）、27/1（a）、2（a）、22（a）号《麟德二年五月高昌县勘问张玄逸失盗事案卷残卷》，这是一件刑事案件中司法官员的审问记录。在本案中，司法官员看到麴运贞家的奴婢春香年老患疾，“当夜并在家宿”，奴婢知是亦“长患”在床，司法官员运用自由裁量权对事实进行认定，认定两人不具有偷盗张玄逸家财物的作案可能，“此是虚注”，须另行“访觅”盗人。在中国科学院图书馆所藏吐鲁番文书《开元中西州都督府处分阿梁诉卜安宝违契事案卷断片》中，我们还能看到唐代西州都督府明令下级司法机关对于琐细的民事诉讼案件拥有自由裁量权。在该案裁判文书中，西州都督府明示下级司法官吏对阿梁诉卜安宝违契案之类的诉讼案件，拥有自由裁量的权力，“诸如小事，便即与夺”。

（二）司法自由裁量权有利于实现个别案件的公平正义

正义是人类社会永恒的价值追求，在司法领域，正义又分为普遍正义和个案正义两种形式。从立法的层面来说，唐代律令格式的法律条文明确具体，适用于普通的法律事件，其追求的普遍正义；对于司法而言，追求的是个案正义，当遇到法律条文没有规定的案件时，需要司法人员依据自由裁量权作出裁断，以实现司法的个案正义。

在唐代的司法实践中，司法机关运用自由裁量权作出裁判维护个别正义的案例很多。在法国国家图书馆所藏敦煌文书伯3813号《文明判集残卷》中，收录了一个改判户籍的判文：“宋里仁兄弟三人，随日乱离，各在一所：里仁贯属甘州，弟为贯属鄠县，美弟处智，贯属幽州，母姜元贯扬州不改。今三处兄弟，并是边贯，三人俱悉入军，母又老疾，不堪运致，申省户部听裁。”对于本案，司法人员根据“举重以明轻”的原则进行了论证：“方今文明御历，遐迩义安，书轨大同，华戎混一。唯兄唯弟，咸曰王臣；此州彼州，俱沾率土。至若名沾军贯，不许迁移，法意本欲防奸，非为绝其孝道。即知母年八十，子被配流，据法犹许养亲，亲殁方之配所，此则意存孝养，具显条章。举重明轻，昭然可悉。”在本案中，司法者认为，“子被配流，据法犹许养亲”，现诸子因从军异籍，不能赡养至亲，不仅有违伦理，也与法的精神不相符合。最后，司法者判决“移子从母，理在无疑”，实现了司法的个案正义与实质正义的统一。

在《文明判集残卷》中，收录了一个类似于1842年美国诉霍尔姆斯案（U.S.v.Holmes）和1884年女王诉杜德利与斯蒂芬案（Regina v.Dudley&Stephens）的案例，即“郭泰李膺竞桡案”，该案情大致如下：“郭泰、李膺，同为利涉，扬帆鼓枻，庶免倾危。岂谓巨浪惊天，奔涛浴日。遂乃遇斯舟覆，共被漂沦。同得一桡，俱望济己。且浮且竞，皆为性命之忧。”郭、李两人俱无相让之心，郭遂推李取桡，李膺溺水身亡。李妻知道真相，到官府起诉郭泰，欲追究郭泰推膺溺水的法律责任。在本案中，司法者首先对李膺溺水之死的因果关系进行了论证，认为“膺死元由落水，落水本为覆舟。覆舟自是天灾，溺死岂伊人咎？各有竞桡之意，俱无相让之心。推膺苟在取桡，被溺不因推死”。最后提出是判决意见是“辄欲科辜，恐伤孟浪”，没有追究郭泰推李膺溺水的法律责任，从而维护了司法的个案正义。

（三）司法自由裁量权有利于兼顾法律效果与社会效果

在诉讼审判活动中，司法官员首先要注重审判的法律效果，即以事实为根据，严格按照法律条文裁决，实现审判的合法性。但司法机关在进行裁判时，又不能僵化地照搬法律条文，要注重司法的社会效果，要充分考虑到社会舆论对审判结果的评价和认同，否则很容易产生裁判的法律效果和社会效果相冲突的现象。

在唐代的诉讼审判活动中，司法者并不是僵化地适用法律。对于特殊案件，有时还要充分考虑到情理等方面的因素，运用自由裁量权来维护审判的公正。唐初贞观年间，广州都督瓽仁弘犯赃罪论法应被处死，唐太宗因其早年率两千乡兵助唐高祖起兵，有功于国，且事发后已年老体衰，太宗欲将其免为庶人。事后，唐太宗亲自召集五品以上官员承认自己违法的事实，说：“赏罚所以代天行法，今朕宽仁弘死，是自弄法以负天也。人臣有过，请罪于君；君有过，宜请罪于天。其令有司设藁席于南郊三日，朕将请罪。”在本案中，唐太宗综合考量了各方面的因素，在赦免瓽仁弘死罪的同时，也教育群臣要严格守法，实现了司法的法律效果和社会效果的有机统一。

法国国家图书馆所藏敦煌文书伯3813号《文明判集残卷》，收录了一个司法者依据自由裁量权作出裁判的案例：弘教府队正李陵，从驾征辽东。及阵临战，失马亡弓。贼来相逼，李陵乃以石乱投，贼徒大溃。总营以陵阵功，遂与第一勋。但兵部认为李陵临阵亡弓失马，拟取消其战功。众所周知，战场上作战，军情瞬息万变，如果按照兵部的处分，无疑会损伤军队官兵的士气。本案司法人员从审判的社会效果出发，认为“饰马弯弓，俱为战备。弓持御贼，马拟代劳。此非仪注合然，志在必摧凶丑。但人之秉性，工拙有殊，军事多权，理不专一。陵或不便乘马，情愿步行，或身拙弯弓，性工头石。不可约其军器，抑以不能，苟在破军，何妨取便”。最后的判决意见是：“今若勋依旧，定罪更别推。庶使勇战之夫，见标功而励己；怯懦之士，闻定罪而惩心。自然赏罚合宜，功过无失，失纵有罪，公私未分。更仰下推，待至量断。”

宋代文献《文苑英华》中，记录了一个关于保护著作权的判例：斛律景注释古代典籍，被长孙乙剽窃，景子讼之于官府。唐代的法律还没有关于著作权保护方面的规定，但司法者运用自由裁量权作出了判决：“斛律景投斧誓心，题桥表志，研精覃思，温故知新，采摭群言，遂立训传。实求贻厥，垂范将来。长孙乙宅心典坟，先无书籍，习史迷于逐老，窥字感于阴陶。黄金满嬴，罕有一经之誉；白珪无玷，不闻三复之言，而犹借韵李奇，窃名州党。今景男有讼，方觉是非，理须更为昌言，美恶自然明白。”从本案的判决结果来看，司法者最终维护了著作权人的合法权利。

唐代诉讼审判活动中司法自由裁量权的行使，是司法官员根据公平正义的精神和社会认知的伦理道德规范对案件作出裁判的过程。司法者的价值取向、伦理观念和审判技艺等方面的能力，决定了司法裁判的质量。只有提高司法官员的法律素质和道德水平，才能做到审判的法律效果和社会效果的统一。

（四）司法自由裁量权有利于避免发生重大社会风险事件

司法裁判表面上看是对个别案件作出的裁决，但如果发生不公正裁判的现象，有时也会引起民众对法律的不信任，降低司法的公信力，甚至会引发巨大的社会风险。如果根据司法的价值标准来评判，由不公正裁判所引发的社会风险可分为司法的道德风险、司法的经济风险、司法的政治风险等形式。

“法律是最低限度的道德”。如果司法裁判违背了社会基本的道德观念，不仅得不到社会的普遍认同，也会触及道德底线，引起社会的道德水平滑坡。唐高宗永徽元年（650年），郑州人郑道宣，聘少府监主簿李玄义妹为妻，玄义妹是道宣的堂姨。玄义许其婚媾，地方官府以法无此禁，许其成亲。该事件在朝堂上展开了激烈的争论，唐高宗认为，外服异辈亲属通婚，不符伦常，下令改判，从而维护了传统的伦理观念。《文苑英华》收录了唐人的“开沟向街判”，该案情如下，“丁开沟向街流恶水，县令责情杖六十，诉违法，既有文，不合责情，并仰依法正断”。在本案中，虽县令对丁某处以杖六十没有法律依据，但审判官员从司法的社会效果进行考量，认为“丁门接通衢，美非仁里，异汾浍而流恶，成闾阎之致沼，遂使轩车晓度，将坠于曳轮；铜墨风行，有闻于箠令。虽礼律之目，彼此或殊，小大之情，得失斯在”。司法者最终依据自由裁量权作出了裁决，“法有恒禁，政贵移风，故议事之刑，则符令典。妄情之诉，期于自息”。

中国古代因不公正裁判引发的政治、经济、军事类的事件很多。历史上许多次农民起义爆发都是由于地方官府对农民肆意压榨，对普通百姓征收苛捐杂税，民众得不到法律的救济或受到不公正的司法裁判而引发的。在现存的唐代判例判文中，经常见到农民因徭役征发和赋税征收等问题向官府提起行政复议和诉讼的案件。在白居易的判文集中，收录了这样一个案例：“得江南诸州送庸调，四月至上都。户部科其违限。诉云：冬月运路水浅，故不及春至。”对于该案，司法者考虑到了不可抗力的自然因素，若加以处罚，必然会引起江南民众的不满，最后司法者依据自由裁量权作出了判决：“赋纳过时，必先问罪；淹恤有故，亦可征辞。月既及于正阳，事宜归于宰旅。展如泽国，盖纳地征。岁有入贡之程，敢忘慎守？川无负舟之力，宁免稽迟？苟利涉之惟艰，虽愆期而必宥。”

当然，在唐代的司法实践中，滥用司法自由裁量权的现象也时有发生。在武则天统治时期，重用酷吏来俊臣等人，滥施刑讯逼供，来俊臣“每鞫囚，无问轻重，多以醋灌鼻，禁地牢中，或盛之瓮中，以火圜遶灸之，并绝其粮饷，至有抽衣絮以啖之者”。一旦遇到皇帝颁布赦令，“俊臣必先遣狱卒尽杀重囚，然后宣示”。像来俊臣、索元礼、万国俊、周兴等人滥施司法自由裁量权，严重破坏了国家的司法制度，造成大量冤假错案的发生。

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六、结论

唐代是中国古代法治的清明时代，并不是偶然现象。究其原因，主要是由于唐代制定了较为完备的律、令、格、式的法律体系，构建了十分健全的司法制度。唐代的司法审判在坚持“断罪皆须具引律、令、格、式正文”的罪行法定主义原则基础上，为了发挥司法官员在审判中的能动作用，赋予司法官员一定的自由裁量权，同时又对司法自由裁量权进行合理地规制，以确保司法审判的公正。

基于对唐代的审判模式的前述分析，我们对唐代司法自由裁量权的法律适用可以有比较清楚的认识。首先，唐代前期的立法者在确立“断罪皆须具引律、令、格、式正文”的罪刑法定主义原则基础上，充分认识到成文法体系的不足。为了弥补立法方面的疏漏，唐律中设立了“断罪无正条”和“不应得为条”两个条文，司法实践中司法官员可根据逻辑推理、公序良俗、利害权衡、不可抗力等方面的因素行使司法自由裁量权，以实现司法的个别正义。其次，司法自由裁量权是司法权的一种形式，更是一种需要加以规制的权力，如果放任司法官员滥用自由裁量权，很容易造成不公正的裁判和冤假错案。唐代统治者为了防止司法官员滥用自由裁量权，创制了许多司法制度，如重视司法官员的选拔和任用，通过“试判”考试的方式选拔高素质的司法行政官员；对重大疑难案件实行逐级奏谳的制度，由上级司法机构或中央最高权力机关通过集体讨论的形式，对疑难案件作出裁决；在唐律中设立了“疑罪”条款，对于那些“虚实之证等，是非之理均，或事涉疑似，旁无证见；或旁有闻证，事非疑似”，以及“法官执见不同”之类的疑难案件，实行收赎制度，从而把司法自由裁量权限定在一种合理的范围。再次，从传世文献和敦煌、吐鲁番文书所记录的唐代判例判文看，司法自由裁量权被广泛应用于唐代各类诉讼审判活动之中，司法自由裁量权的合理行使，不仅有效发挥了司法官员的能动作用，提高了诉讼审判的效率，实现司法裁判的个别正义，还有利于维护司法的公信力，防止冤假错案和重大社会风险的发生。

总之，有唐一代对司法自由裁量权的合理运用和法律规制，充分发挥了司法维护公平正义的职能，直接促进了唐代法制的发展。唐代前期是中国古代法治十分清明的时期，曾出现了历史上少有的贞观之治和开元盛世。如在唐太宗贞观四年（630年），全国断死罪才二十九人。在唐玄宗开元时期，百姓衣食富足，人罕犯法，“几至刑措”。天宝六年（747年），一度废除了死刑，规定“自今以后，所断绞、斩刑者，宜削除此条”。唐代上述这些法律成就的出现，笔者认为与唐代司法自由裁量权的合理运用有着密切的关系。

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